ÁMBITO EN EL QUE HA DE SER CONSIDERADO INFRINGIDO UN PRECEPTO PENAL O NORMA JURÍDICA DE LA MISMA NATURALEZA QUE DEBA SER OBSERVADA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL VEREDICTO DE UN JURADO

(PONENTE: ANDRÉS PALOMO DEL ARCO. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO)

No me sorprende ni me azora -muy al contrario- la remisión a lo que denominé en 2005 “motivación concurrente”. A ver.

Por lo pronto, no debería suscitar duda que la motivación a que alude la ley del jurado, persigue el mejor funcionamiento del mecanismo procesal juradista. En concreto, la motivación de la sentencia del magistrado que preside el jurado en la que se ha proyectado la apreciación del jurado según su conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal), es un añadido, sin duda estructural, de un proceso justo a diferencia del modelo angloamericano de jurado en el que la inexistencia de una motivación del veredicto del jurado (es monosilábico) cuestiona la estructuración final de un proceso justo al desconocer el condenado el por qué en el proceso en el que ha sido condenado, su condena responde a una motivación justa.
 
Por contra, en la vigente ley del jurado es posible, a más, aunar-haciéndolos concurrir- el hecho con el derecho [este último “aportado” por el magistrado que presidió el jurado] y, asimismo, legitimar jurídicamentela motivación realizada por el jurado en su veredicto evidenciando que, efectivamente, el jurado motivó su veredicto.
 
Ambos cometidos -y que se expresan en lo que llamo “tesis concurrente”- es denominada por el Tribunal Supremo como “motivación por subsunción” a la que el ponente MARTÍN CANIVELL hace frente. Leamos cómo. Para el ponente MARTÍN CANIVELL está claro que la introducción de una distinta valoración jurídica de los (…) hechos [apreciados según su conciencia por el jurado] e intocados por el tribunal de apelación, no produce la contradicción que se denuncia”. O sea, que el sustrato fáctico, en el que se justifica la sentencia del magistrado que preside el jurado, proveniente del veredicto del jurado ha de ser “intocado”. Pero -y hay un “pero”-; a saber: es posible la introducción de una distinta valoración jurídica de los [esos] hechos”, provenientes del veredicto del jurado, por parte del magistrado que lo presidió lo que, según el ponente MARTÍN CANIVELL, “no produce la contradicción que se denuncia”. Y ¿por qué?
 
Como se supondrá, ambas esferas de presunta libertad (la de motivar “fáctica” y “jurídicamente”) son distintas más no divorciadas. Entonces no queda más remedio que anticipar una previsión sobre sus relaciones mutuas.
 
Por de pronto, el ponente MARTÍN CANIVELL, en lo que atañe al dominio o titularidad de la “expresión” del “delito objeto de condena”, adelanta una conclusión ciertamente trascendental: “que la inclusión que exige la última frase de ese párrafo -alude el ponente al párrafo contenido en el artículo 70.1. de la ley del jurado- de que se exprese el delito objeto de condena, no puede ser ajena a la revisión casacional por la vía de la infracción de Ley, en iguales condiciones que es viable frente a las sentencias dictadas solo por jueces técnicos, cuyos criterios -dice el ponente MARTÍN CANIVELL- de subsunción de unos hechos en una figura delictiva típica o de apreciación sobre las formas de participación, los grados de ejecución o la concurrencia o no de circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal son precisamente la razón y el objeto del recurso de casación por infracción de Ley que en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se regula”.
 
De modo que visto ya lo más relevante del panorama legislativo concernido es posible visionarlo a través del artículo 849. 1º de la ley de enjuiciamiento criminal en el que se indica que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaren probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
 
Por tanto y desde el lado de la motivación “jurídica” de la sentencia del magistrado que presidió el jurado, topamos con los denominados “criterios de subsunción” “de unos hechos en una figura delictiva típica o de apreciación -dice el ponente MARTÍN CANIVELL- sobre las formas de participación, los grados de ejecución o la concurrencia o no de circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal”. “Criterios” respecto de los que, en opinión del ponente MARTÍN CANIVELL, “no puede ser ajena a la revisión casacional por la vía de la infracción de Ley”. O sea, no puede ser ajena a la aplicación del artículo 849. 1º de la ley de enjuiciamiento criminal.
 
Asistimos, entonces, en el modo dicho a lo que el ponente APARICIO CALVO-RUBIO, tras distinguir entre la motivación sobre los hechos por el jurado y la motivación sobre la aplicación del derecho por el magistrado que lo presidió, denomina ya, sin reparo alguno, “motivación de la subsunción” cuando indica que «esta Sala ha distinguido entre la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho o motivación de la subsunción (entre otras SS 960/2000 de 29 de mayo y 1240/2000 de 11 de septiembre). La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional -o sea, el jurado- sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma [y] en la que han de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio (…) motivar la sentencia».
 
Pero, no nos confundamos. Y si bien en el supuesto que contempla el artículo 849.1º. de la ley de enjuiciamiento criminal, los hechos que se declaren probados pueden justificar, en su caso, la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en esos casos la apreciación probatoria del jurado sigue siendo determinantey esmás que dudoso que una vez realizada esa apreciación probatoria por el jurado según conciencia (artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal), pueda ser cuestionada en trámite casacional.
 
En la misma senda argumentativa se ubica el ponente MARTíNEZ‑PEREDA RODRíGUEZ que, a mayor abundamiento, no solo mantiene la apreciación probatoria realizada por el jurado, sino que le sirve para que en materia de eximentes y atenuantes [dados los hechos probados] sea el magistrado que lo presidió el que deba proceder a individualizar la pena adecuada a las circunstancias personales del autor del hecho punible.
 
En consecuencia, la revisión casacional de una denuncia por error iuris formulada por el cauce del número 1º del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal tiene su exclusivo ámbito en la declaración de hechos probados que haya realizado el jurado que ha de ser, según el ponente RAMOS GANCEDO, rigurosamente respetada.
 
Ese respeto a los hechos probados también es reivindicado, a su vez, por el ponente APARICIO CALVO-RUBIO en la medida en que cualquier impugnación casacional a través del artículo 849.1º. de la ley de enjuiciamiento criminal ha de respetar estrictamente los hechos probados que corresponde declarar al jurado.
 
No ha de extrañar, entonces, que el ponente PALOMO DEL ARCO nos ilustre, de conformidad con la doctrina jurisprudencial ya establecida, acerca de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del artículo 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal “ha de partir -dice el ponente PALOMO DEL ARCO- de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia -o sea, el jurado- , por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba”.
 
Para entenderlo mejor, cuando el artículo 849.1º de la ley de enjuiciamiento criminal alude a que se haya infringido la ley penal o norma de similar carácter o naturaleza con el fin de justificar el trámite casacional sobre la sentencia infractora, es porque se está en presencia “de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico” (PALOMO DEL ARCO). Pero ese “enfoque jurídico” lo es respecto “a unos hechos dados, ya inalterables” (PALOMO DEL ARCO); de modo que el citado y nuevo “enfoque jurídico”, “se pretende aplicar -dice el ponente PALOMO DEL ARCO-, en discordancia con el Tribunal sentenciador”.
 
En consecuencia, al ponente PALOMO DEL ARCO no le cabe duda que “la técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción [y recuérdese lo que se ha indicado renglones más arriba] que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia -o sea, el jurado- en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente”
 
De ahí que los denominados “criterios de subsunción” de unos hechos declarados probados por el jurado en una figura delictiva típica por parte del magistrado que lo presidió no pueden ser ajenos a la revisión casacional por la vía de infracción de ley penal o norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.
 
Bibliografía:
 
APARICIO CALVO-RUBIO, J., Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2001, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2003, § 34, pág.  557.
 
APARICIO CALVO-RUBIO, J., Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2002, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2005, § 62, pág. 242 y ss.
 
MARTÍN CANIVELL, J., en A. Mª Lorca Navarrete. Jurisprudencia comentada de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Estudio procesal penal de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado a partir de su reinstauración en 1995. Volumen I. Año 1998,1999 y 2000. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2013, pag. 497, 498.
 
LORCA NAVARRETE, A. Mª. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la ley del jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia.Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005, pág. 714.
 
MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1998, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 1999, § 4, pág. 197 a 200.
 
RAMOS GANCEDO, D. A., Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2001, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2003, § 29, pág. 305 y ss.
 
Autor del comentario de jurisprudencia: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte del libro de su autor 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DEL JURADO, de próxima publicación.
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