¿REVISIONISMO DE LA CARGA DE LA PRUEBA?

El arraigo de la denominada disponibilidad y facilidad probatoria de la parte es determinante para postular una sustantividad de la carga probatoria inatendida en la ley de enjuiciamiento civil de 1881 al permitir que la carga de la prueba opere de modo diverso a las reglas que la ley de enjuiciamiento civil de 1881 establecía.

Pero, al propio tiempo, la denominada disponibilidad y facilidad probatoria, han convertido las reglas de la carga de la prueba, que ahora regula la vigente ley de enjuiciamiento civil, en una antigualla, en pura ferralla.
 
Por lo pronto, para entender la irrupción en la vigente ley de enjuiciamiento civil de la disponibilidad y facilidad probatoria de la parte hay que ubicarse en las inflexibles reglas que históricamente modelaron un proceso civil de corte inquisitivo y que surgirían de las denominadas Ordalías o juicios de Dios al implicar que mediante instrumentos probatorios muy ritualizados se derivaba -sí o sí y las más de las veces de “forma diabólica”- la inocencia o la culpabilidad de una persona. Ese sistema probatorio pasó en gran medida a la codificación española de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 y se expandió en las legislaciones procesales de influencia hispana.
 
En el momento presente no es posible el inmovilismo y parece conveniente tener presente que no basta con la distribución de la carga de la prueba entre demandante y demandado en el modo expuesto en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil. De ahí que no extrañe que se indique que “el juez, cuando aplica las reglas de carga de la prueba, no está haciendo otra cosa que averiguar el id quod plerumque accidit en cuanto a la aportación probatoria, es decir, aquello que es más frecuente cuando se trata de valorar a qué parte le corresponde probar un hecho” (NIEVA FENOLL).
 
Y si bien la ley de enjuiciamiento civil no se cierra a que, para la aplicación de su normativa sobre la carga de la prueba, el tribunal “deba(era) tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio” (artículo 217.7. de la ley de enjuiciamiento civil), no es menos cierto que existe una apertura hacia un ámbito de “flexibilidad” que va a depender de las razones que son relevantes para la especificidad del caso (“la determinazione degli oneri probatori dipende da ragioni che attengono alla specificità del caso”. VERDE) en modo similar a como actúan las cargas probatorias en el sistema jurídico del common law sin que, en ningún caso, se justifique la disponibilidad probatoria y la facilidad probatoria en la actividad ex officio o de “oficio” del tribunal.
 
Y el camino parece ya estar trazado pues, a diferencia del sistema jurídico del civil law o de derecho civil en el que la norma procesal es la que otorga estabilidad a las reglas con las que distribuir la carga de la prueba entre las partes, en el sistema del common law la determinación de las cargas probatorias se hace depender de reglas de probabilidad, de apreciaciones de equidad o de la concurrencia de intereses en conflicto, a veces considerando estos criterios de forma aislada y algunas veces combinándolos (“tavolta prendendo in considerazione questi criteri isolatamente e tal altra mescolandoli insieme”. VERDE).
 
En el sistema jurídico del common law se concluye asumiendo que la determinación de la carga de la prueba depende de las razones que son relevantes para la especificidad del caso (“la determinazione degli oneri probatori dipende da ragioni che attengono alla specificità del caso”. VERDE).
 
De ahí que no extrañe que, de modo similar a como sucede en el sistema jurídico del common law, los conceptos de disponibilidad y facilidad probatoria deban mostrarse jurídicamente indeterminados por reglas de probabilidad, de apreciaciones de equidad o de la concurrencia de intereses en conflicto, a veces considerando estos criterios de forma aislada y algunas veces combinándolos (“tavolta prendendo in considerazione questi criteri isolatamente e tal altra mescolandoli insieme”. VERDE).
 
Y ante tal estado de la cuestión ¿qué hacer? Las propuestas varían en función de lo que cada cual piensa que ha de primar (bien que basta con la distribución de la carga de la prueba entre demandante y demandado en el modo expuesto en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, o que bastaría con tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria o, en fin, que se abriría un ámbito de “flexibilidad” que va a depender de las razones que son relevantes para la especificidad del caso en modo similar a como actúan las cargas probatorias en el sistema jurídico del common law). Pero cualquier cosa menos cruzarse de brazos.
 
Bibliografía:
 
NIEVA FENOLL, J. La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición. Marcial Pons. Madrid 2016, pág. 275.
 
VERDE, G. L´onere della prova nel processo civile. Università di Camerino. 1974, pág. 48 a 51.
 
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de doctrina procesal forma parte del libro de su autor CONSTITUCIÓN Y LITIGACIÓN CIVIL. En concreto, de su capítulo VIII. ISBN 978-84-946636-8-0 y será publicado en un libro del propio autor intitulado 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL de próxima aparición.
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